건축물 사용승인신청 반려처분 취소 행정심판 청구사례 검토

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중앙행정사(대표번호 1811-1837)는 공장, 축사, 태양광, 근린시설 등 각종 시설 건축과 관련 행정기관의 잘못된 건축허가 개발행위허가 반려나 불허 또는 거부 처분으로 발생한 피해구제에 필요한 의견서, 이의신청, 행정심판 등 청구서류 작성 및 제출을 대행해드립니다.

 

이번에 포스팅한 자료는 제2종 근린생활시설(건축면적 150.81㎡, 일반음식점) 건축허가후 진입도로와 관련 건축허가시 제시한 조건 미비를 이유로 사용승인을 반려한 처분에 대해 행정심판을 제기하여 반려처분 취소를 이끌애낸 사례입니다.

 

1. 사건개요 및 주문

 

청구인은 2015. 6. 5. 피청구인에게 OO시 OO구 OO동 OOO-O, OOO-O번지 (314㎡, 이하 ‘이 사건 토지’)에 제2종 근린생활시설(건축면적 150.81㎡, 일반음식점, 이하 ‘ 이사건 건축물’)에 대한 건축허가를 득하기 위하여 이 사건 토지와 연접한 OOO-O(전, 31㎡)를 도로로 토지형질변경하여 건축법상 도로에 접하지 않은 이건 토지를 도시계획예정도로인 O로O-OOO(폭 8m~10m)와 연결되도록 하는 내용으로 건축허가 신청을 하였고,

피청구인은 2015. 7. 1. 청구인에게 건축허가를 하면서 ‘도시계획예정도로에 도로개설공사 완료(준공) 후 건축물 사용승인할 수 있으며, 도시계획예정도로를 비관리청사업으로 개설공사 시 국토계획법에 의하여 무상귀속 대상이며, 건설과 OOOO사업팀에 협의회신 내용을 숙지하여 사업을 추진하시기 바람’이라는 내용의 행정안내를 하였으며,

청구인은 2015. 7. 28. 착공신고 후 건축물에 대한 공사를 완료한 후, 2016. 2. 6. 피청구인에게 사용승인 신청을 하였으나, 피청구인은 2016. 2. 12. 청구인에게 건축허가시 받은 행정안내사항을 준수하지 않았다는 사유로 건축물 사용승인 반려처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 하였다.

이에 대해 청구인이 건축물사용승인 반려처분 취소를 구하는 행정심판을 청구하였고 행정심판위원회는 아래 주문과 같이 인용재결을 하였다.

주문

피청구인이 2016. 2. 12. 청구인에 대하여 한 건축물 사용승인신청 반려처분을 취소한다.

 

 

2. 청구인 주장

 

1) 청구인은 피청구인에게 2015. 4. 1. 건축·대수선·용도변경 허가신청서를 제출하여, 2015. 7. 1. 피청구인으로부터 ‘귀하께서 제출하신 건축·대수선·용도변경 허가신청서는 건축법령의 규정에 적합하므로 건축·대수선·용도변경 허가서를 건축법 시행규칙 제8조·제12조에 따라 교부합니다’(건축법 시행규칙[별지 제2호 서식]의 내용)라고 표기된 건축·대수선·용도변경 허가서를 교부받아, 건축허가된 제2종 근린생활시설 연면적 261.04㎡의 건축을 완료하고, 2016. 2. 6. 피청구인에게 건축물 사용승인 신청을 하였다.

2) 청구인의 건축물 사용승인 신청에 대하여 피청구인은 ‘건축허가조건 미이행: 도시계획도로의 도로개설공사 완료(준공) 후 건축물 사용 승인할 수 있으며, 도시계획예정도로를 비관리청 사업으로 개설공사 시 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ’ 국토계획법‘이라 한다)에 의하여 무상귀속 대상임’이라는 반려사유로 청구인에게 2016. 2. 12. 사용승인신청 반려처분을 하였다.

3) 이에 대하여 청구인은 피청구인의 인허가부서인 건축과 건축허가팀과 협의부서인 건설과 OOOO사업팀을 방문하여 위와 같은 행정안내(행정안내가 바로 건축허가조건이라는 답변도 승복할 수 없음)가 포기된 경위 및 해결방안에 대하여 면담하였는데,

건축과 건축허가팀에서는 ‘건축(허가)협의 시 건설과 OOOO사업팀의 회신내용에 따라(건축과 건축허가팀) 전임자가 표기한 행정안내(건축허가조건)이므로, 현 건축과 건축허가팀 담당으로는 건축허가 조건을 이행하지 않는 한 건축물 사용승인 할 수 없다’고 하고,

건설과 OOOO사업팀에서는 ‘건축허가협의시 협의결과는 허가가능이었고, 회신내용은 OOOO사업에 지장이 없고 향후 미개설된 도시계획도로 개설하는 경우에 따라야하는 의례적인 것인바, 위 행정안내(건축허가조건)는 건축과 건축허가팀에서 재량으로 한 것이므로, 건설과 OOOO사업팀에서는 책임이 없고 해결방안에 협조할 사항도 없다’는 답변만 들었을 뿐 해결방안을 찾을 수 없었다.

4) 따라서, 청구인은 피청구인에게 2016. 3. 8. 민원처리법 제35조에 따라 문서로 거부처분 이의신청서를 접수하였는데, 피청구인은 청구인의 이의신청을 받아들이지 않은 이유는 전혀 밝히지도 않고, 사용승인 신청 반려 및 방문 면담 때와 같은 ‘현재 미개설된 도시계획예정도로를 이용하여 건축허가된 사항으로, 도로개설에 대한 허가조건을 이행하지 않은 상태에서는 사용승인 처리가 어려움을 알려드립니다’라는 답변으로 2016. 3. 21. 이의신청서 회신을 하였다.

5) 피청구인은 사용승인 신청 반려 및 이의신청서 회신 시 불복절차에 대하여「민원사무처리에 관한 법률」제18조에 의거 동 처분에 대하여 이의가 있을 경우 처분을 받은 날로부터 90일 이내에 문서로 이의신청 할 수 있다‘고 고지하고 있는데, 민원처리법상 거부처분에 대한 이의신청 규정은 2015. 8. 11. 전부 개정되어 2016. 2. 12.부터 시행되면서 제18조에서 제35조로 변경되었고, 이의신청 기간이 90일 이내에서 60일 이내로 변경되었는데도 불구하고, 계속하여 잘못된 불복절차를 고지하고 있는데, 이는 피청구인의 단순 실수라고 할 것이지만, 청구인이 2016. 3. 8. 문서로 이의신청하면서 ’민원처리법 제35조에 따라 이의신청함‘을 적시하였음에도 수정되지 않은 점 등을 볼 때 피청구인의 민원업무 처리 자세를 미루어 짐작할 수 있을 것이다.

6) 「건축법」 제2조제1항제11호에 따르면 ‘도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」 그 밖의 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로’라고 규정하고 있는바, 건축법상 도로는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(도시계획예정도로)이거나, 위치를 지정하여 공고한 도로 중 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로라고 정의하고 있다.

청구인의 건축허가신청시 및 피청구인의 건축허가서 교부시는 물론 청구인의 건축물 사용승인 신청 시에도 이 사건 도로는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로가 이미 개설되어 있는 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(도시계획예정도로)이며, 위치를 지정하여 공고한 도로(OOOO로 OOOO번길)이다.

이 사건 현황도로는 오래전부터 건축허가신청 부지(대지, 고물상이 운영된 적이 있음)까지 보행과 자동차(대형덤프트럭까지) 통행이 가능하였고, 너비 4미터 이상으로 개설되어 있었으며, 대부분이 도시계획예정도로 내에 개설되어 있다.

이 사건 도시계획예정도로는 대부분 공부상 구거 및 공부상 도로로 계획되어 있으며, 구거 및 도로를 제외한 부분도 도로개설을 위한 토지보상이 이루어진 상태로서 사유지는 없다.

7) 이와 같이 이 사건 도로는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로가 이미 개설되어 있는 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(도시계획예정도로)이며, 위치를 지정하여 공고한 도로(OOOO로 OOOO번길)이므로, 피청구인의 ‘도시계획도로의 도로개설공사 완료후 건축물 사용승인 할 수 있으며, 도시계획예정도로를 비관리청사업으로 개설공사시 국토계획법에 의하여 무상귀속 대상임’이라는 행정안내(건축허가 조건)는 잘못된 것이며, 설사 피청구인의 행정안내가 정당하다할지라도 현재 분명히 이 사건 도로가 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로가 이미 개설되어 있는 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(도시계획예정도로)이며, 위치를 지정하여 공고한 도로이므로 피청구인의 건축허가 조건 미이행이라는 반려처분은 잘못된 것이다.

8) 피청구인은 청구인의 이의신청에 대하여 2016. 3. 21. ‘현재 미개설된 도시계획예정도로를 이용하여 건축허가된 사항으로 도로개설에 대한 허가조건을 이행하지 않은 상태에서 사용승인처리가 어려움을 알려드립니다.’라고 회신하였는데, 앞에서 진술한 바와 같이 이 사건 도시계획예정도로는 대부분을 차지하고 있는 공부상 구거 및 도로를 따라 오래전부터 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(현황도로)가 이미 개설되어 있고, 따라서 피청구인의 건축허가조건은 잘못된 것이며, 설사 피청구인의 건축허가조건이 정당하다할지라도 현재 도시계획예정도로에는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(현황도로)가 이미 개설되어 있으므로 피청구인의 사용승인 신청 반려처분 및 이의신청서 회신은 사실 및 법령 등을 오인한 재량권 일탈·남용으로서 위법하다

이상과 같이 피청구인의 사용승인 신청 반려처분은 재량권 일탈·남용으로서 위법하므로 취소한다는 재결을 구한다.

[보충서면]

9) 피청구인은 10일 이내에 행정심판청구서와 답변서를 행정심판위원회에 보내야 함에도 불구하고 답변서를 법정시한이 훨씬 지난 2016. 5. 11.(20일 경과)에서야 보냈다. 더구나 이것도 청구인이 피청구인의 답변서 제출 법정시한이 훨씬 지난 2016. 5. 10.경 행정심판위원회 및 OO시청 행정심판 담당자에게 문의 및 항의한 후였다. 따라서 피청구인은 「행정심판법」 제24조제1항을 위반하였다.

10) 청구인은 건축허가 신청을 2015. 4. 1. 신규접수하였는데 피청구인이 4차례 보완요구하여 청구인이 보완하였으나, 2015. 5. 22. 취하원 수리절차를 거쳐 취하하였고, 2015. 6. 5. 재접수하여 피청구인의 6차례 보완요구에 따라 청구인이 보완 완료하여 2015. 7. 1.에서야 건축허가 승인을 받았는데, 이는 무려 3개월에 거쳐 10차례 피청구인의 보완요구를 청구인이 보완하여 어렵게 받은 것이며, OO시 OO구청 2015년도 개발제한구역내 건축허가 1호였다.

11) 청구인은 건축허가 신청시 OO동 OOO-O번지 일부(31㎡)를 도로로 개발행위허가 신청하였는데, 건축물 건축이 완공된 현재는 도시계획도로에 연결 완료된 상태이며, 사용승인되면 당연히 도로로 형질변경할 것인바, 피청구인의 주장 중 건축법상 도로인 도시계획도로에 접해있지 않아 OOO-O번지 일부를 도로로 개발행위 허가를 받아 도시계획도로에 연결되도록 하여 건축허가 처리된 사항이라는 피청구인의 답변은 이 사건과 무관하다.

12) 건축허가 신청 당시부터 이 사건 토지 앞 도로는 이미 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로이고 위치를 지정하여 공고한 도로인바, 피청구인의 도시계획예정도로의 도로개설공사 완료(준공)후 건축물 사용승인할 수 있다는 행정안내는 잘못된 것이다.

13) 또한, 이 사건 토지(OO동 OOO-O, O) 등은 OO동지구단위계획구역에 해당하지 않으므로 이 사건 처분은 OO동지구단위계획 지침과 관련이 없다. 이 사건 도로는 OO동지구단위계획에 따른 도시계획예정도로에도 해당된바, OO동지구단위계획에만 따른다면 완성된 도로가 아니고, 미개설된 상태이다.

그러나 이 사건 도로는 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(도시계획예정도로)이고, 위치를 지정하여 공고한 도로(OOOO로 OOOO번길)로서 이미 개설되어 있다. 따라서 OO동 지구단위계획에 따라 너비 8m의 도시계획도로가 개설되지 않았으므로 이 사건 신청에는 도로가 개설되어 있지 않다는 피청구인의 주장은 잘못이며, 사실 및 법령을 오인한 재량권 일탈·남용의 위법이다.

피청구인의 인허가부서인 건축과 건축허가팀과 협의부서인 건설과 OOOO사업팀의 협의결과 및 협의내용에 대한 해석이 서로 다르고, 행정안내에 대한 책임을 서로 미루고 있는데 행정청 내부의 이견으로 인한 민원인의 고충은 없어야할 것이다.

14) 이 사건 도로는「건축법」제2조제1항제11호에 따른 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(도시계획예정도로)이고, 위치를 지정하여 공고한 도로(OOOO로 OOOO번길)로서 이미(피청구인이 주장한 바와 같이) 차량 및 보행통행이 가능하도록 개설되어 있다.

「건축법」제44조(대지와 도로의 관계)에서는 ‘건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다’고 규정하고 있고, 청구인은 건축허가 신청시 이미 OO동 OOO-O번지 일부(31㎡)를 도로로 개발행위허가신청하여 승인받았으며, 건축물 건축이 완공된 현재 OO동 OOO-O번지 일부(31㎡)는 4미터 이상이 도시계획예정도로 및 현황도로에 접한 도로를 설치하여 도로에 연결 완료된 상태이며, 사용승인되면 당연히 도로로 형질변경할 것이다.

한편 개설된 도로는 건축물의 이용자로 하여금 교통상, 피난상 방화상, 위생상 안전한 상태를 유지 및 보존하는데 아무런 문제가 없다. 또한 도로에 대한 정의는 「건축법」 제2조제1항제11호에 명확히 규정되어 있는바, 이에 따라 정의하면 될 것이고, 이 사건 도로는 실제 도로로서의 효용을 다할 수 있는 정도의 구조형태를 갖춘 개설된 도로이다.

이 사건 도로는 「건축법」에서 정하고 있는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로이고 막다른 도로도 도로이고, 흙길도 도로인 바, 피청구인의 신청지에서 끊긴 막다른 도로의 형상, 흙길의 형태만 존재라는 주장은 피청구인의 억지일 뿐, 이 사건 도로가 도로의 기능을 한다고 볼 수 없다는 근거 또는 사유가 될 수 없다. 따라서, 이 사건 도로는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로이고 이미 도로의 기능을 하도록 개설되어 있으므로 사용승인신청 반려사유가 될 수 없다.

15) 이 사건 도시계획도로를 대부분 차지하고 있는 구거 및 도로는 국토해양부 소유이고, 공공용지협의취득시 누락된 OO동 OOO-O번지(당시 소유권자는 청구인의 동생이었음) 단 1필지를 제외한 모든 필지는 2010. 5. 4.경 도로개설을 위한 공공용지협의취득절차에 따라 OO시에서 소유 관리하고 있고 「건축법」 제45조에 따라 도로로 지정되어 있으므로 피청구인의 토지보상이 완료된 상태가 아니며 예전부터 사용해온 현황도로라고 하여 개설된 도로라고 할 수 없다는 주장은 사실 및 법령을 오인한 잘못된 주장이다.

16) 도시계획예정도로가 도시계획에 따라 개설되지 않았다는 사유만으로, 이미 개설되어 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로인 「건축법」상 도로를 미개설되었다고 예단하여 처분한 피청구인의 건축물 사용승인신청 반려처분은 재량권 일탈·남용의 위법이다.

[보충서면]

17) 청구인이 취하원을 접수한 것은 사실이나 개인사정으로 인한 것이 아니며, 건축민원은 「건축법」 제12조에 따라 일괄협의하여야 함에도 불구하고 3개월동안 무려 10여차례 보정 및 보완 요구를 한 것은 스스로 「건축법」 및 민원처리법을 위반하였음을 입증하는 것이다.

이 사건 처분사유인 피청구인의 행정안내는 건축허가시 자신들에게는 도로개설공사 계획이 없음에도 불구하고 위와 같은 조건을 부여한 행정안내는 자신들에게는 도로개설공사 계획이 없으므로 건축물의 건축은 할 수 있으나 사용할 수 없다는 모순된 조건이고, 사용승인을 받으려면 청구인이 도로공사를 할 수는 있으나, 공사비 등은 무상귀속 대상이고 자신과 협의하라는 취지의 행정안내는 청구인으로 하여금 도로를 개설하라는 등 부담을 준 것이 확실하므로 이는 재량권의 일탈․남용으로 위법하다할 것이다.

18) 신청지에 접한 도시계획예정도로의 대부분인 공부상 구거 및 도로는 국토해양부 소유이고, OO동 OOO-O번지를 제외한 모든 필지(10여 필지 이상)는 OO시 소유이며, OO동 OOO-O번지는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로인 이 사건 도로에 지장이 되지 않고 있다.

또한, 피청구인의 주장과 같이 도로명주소법에 따른 도로명주소는 도로구간마다 부여한 이름이므로 신청지에 접한 ‘OOOO로 OOOO번길’은 도로이고, 도시계획도로의 개설이 완료된 도로만이 도로가 아니라, 도로란 「건축법」 제2조제1항제11호에 정의되어 있고, 신청지에 접한 이 사건 도로는 「건축법」에 부합된 도로이므로 피청구인의 위 주장은 잘못된 것이다.

19) 이 사건 도로는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터이상의 도로로서 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로(도시계획도로)이고, 위치를 지정하여 공고한 도로(현황도로)로서 「건축법」제2조제1항제11호에 부합되는 도로이다. 이 사건 도로는 피청구인이 주장하는 바와 같이 예전부터 다니던 구거 중심의 굽은 현황도로로서, 「건축법」 제45조제1항제2호(주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로)에도 부합되는 도로이다. 따라서 ‘도로관리부서인 건설과에서 개설하지 않은 도로’도 도로이고, ‘8m 직선도로로 개설되지 아니한 도로’도 도로이므로 피청구인의 주장은 잘못된 주장이다.

20) 건축허가 및 사용승인 신청부지는 개발제한구역으로 지정이전부터 지목이 대지였으므로, 오랫동안 대지로의 보행과 자동차 통행은 이 사건 도로를 이용하여 왔으며, 건축허가 신청시 및 건축물을 사용승인 신청시 도로현황은 현황사진과 같으며, 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 「건축법」 제2조제1항제11호에 부합되는 도로이다.

 

3. 피청구인 주장

 

1) OO시는 2005. 6. 27 OO동 일원 토지를 개발제한구역에서 해제하여 해당구역을 체계적･계획적으로 관리하기 위하여 OOOO 지구단위계획구역으로 지정하고, 지구단위계획 지침을 마련하였다. 이 사건 토지는 OOOO 지구단위계획구역 인근의 개발제한구역 토지로서, 지구단위계획구역내 도시계획도로(OOO-OOO)를 건축법상 도로로 하여 건축허가 처리된 사항이며 상기 도로는 계획 미개설된 상태이다

 

2) 따라서, 건축물을 완공 후 사용승인 신청을 하기 위하여는 보행 및 차량 통행이 가능하며, 도시계획도로의 결정 폭원(8m)을 확보하여 도로의 기능을 하도록 예정도로의 개설이 선행이 필수적인 사항이므로 ‘도로 개설공사 완료(준공) 후 건축물을 사용승인신청할 수 있음’이 행정안내 사항으로 첨부된 사항이다.

 

3) 아울러 미개설된 도로이기 때문에 관리청인 건설과에 문서를 보내 도시계획사업에 지장여부, 도로개설시 절차사항 등에 관하여 협의한 사항이며, 청구인에게도 협의사항을 통보하였던 것이다.

 

4) 미개설된 도시계획도로를 예정도로로 하여 건축허가는 가능한 사항이나 이를 사용승인하기 위해서는 차량 및 보행통행이 가능하도록 개설이 되어 있어야 한다. 「건축법」 제44조(대지와 도로의 관계) 규정에 따라 건축물 대지의 접도의무를 규정한 취지는 건축물의 이용자로 하여금 교통상, 피난상, 방화상, 위생상 안전한 상태를 유지 및 보존하도록 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하고 있으며,

여기서 말하는 ‘도로’라 함은 실제 도로로서의 효용을 다할 수 있는 정도의 구조형태를 갖춘 개설된 도로를 의미한다고 할 것인데, 이 사건 도로는 OOOO 전체를 순환하는 형태의 통과도로로 연결되도록 결정이 된 상태이나, 현재 현황도로는 건축허가 신청지에서 끊긴 막다른 도로의 형상이며, 이마저도 흙길의 형태만 존재할 뿐이고, 도로의 기능을 한다고 볼 수는 없다.

따라서 건축물의 사용승인을 위하여는 도로의 기능을 하도록 개설을 하여야 할 것이다.

5) 청구인은 이 사건 도로에 대하여 오래전부터 이용해온 현황도로이므로 개설이 되었다고 볼 수 있으며, 도로개설을 위하여 토지보상이 이루어진 상태라고 주장하고 있으나, 도로개설을 위한 토지보상이 완료가 된 상태는 아니며, 일부 사유지가 남아있으며, 또한 예전부터 사용해온 현황도로라고 하여 개설된 도로라고 말할 수는 없는 것이다. 현재 포장도 되어 있지 않고 보상절차도 이루어지지 않은 도로를 개설된 현황도로로 인정하여 사용승인 처리한다면, 건축법에서 대지와 도로와의 관계, 건축법상 도로로 인정 여부 등 관계법령을 규정할 필요도 없을 것이다.

6) OO동 OOO-O번지 외1필지는 일부 진입로 개설을 하여 도시계획도로에 연결되도록 건축허가 처리된 사항이며, 해당 도로가 개설되지 않은 상태에서 사용승인 처리가 불가하므로 해당 도로가 개설된 후 사용승인을 신청할 수 있음을 당초 건축허가 때 안내를 하였던 사항으로서, 현재 도로가 미개설된 상태에서 건축물 사용승인을 반려처리한 것은 재량권을 일탈․남용하였다고 볼 수 없을 것이다.

이상에서 살펴본 바와 같이 본 건은 미개설된 도시계획예정도로로 허가된 사항으로서 적법하게 건축물 사용승인신청이 처리되기 위하여는 해당 대지로의 진출입 및 소방도로에 지장이 없도록 도로개설이 선행이 되어야 하는 사항이다. 따라서 이 사건 처분은 정당한 것이므로 청구인의 청구는 마땅히 ‘기각’되어야 한다.

[보충서면]

7) 청구인의 건축허가 신청 후 3개월동안 10여차례 보완요구하여 어렵게 건축허가 받았다는 주장에 대하여는, 청구인은 2015. 4. 1. 건축허가 신청하였으나 15가지 항목 이상의 보완사항이 있어 요구하였으나, 보완이 제대로 이루어지지 않아 미비사항이 있었고, 민원인 개인사정으로 2015. 5. 22. 취하하였다가 2015. 6. 5.재접수하였고, 재접수된 건축허가 신청에도 하자가 많아 보완요구사항이 많을 수 밖에 없었다.

8) 도시계획도로인 OO O-OOO 노선은 미개설되어 있어 도로관리부서인 건설과와 협의가 필요한 사항이었고, 건설과에서는 현재 미개설도로이며, 향후 개설시에는 관련법에 적합하게 절차를 시행하라는 취지의 회신이 있었고, 본 건은 현재 미개설된 도시계획도로를 건축법상 도로로 하여 처리되는 사항이므로 도로개설이 완료된 후 사용승인 신청할 수 있음을 조건으로 부여한 것이다.

「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역법’) 제1조 규정에 의하면, 개발제한구역은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 지정된 구역이며,

이 법 제12조제1항에서 건축물의 건축 및 용도변경 등의 시행을 할 수 없도록 엄격히 규정하고 있고 다만, 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 일정한 범위 내에서 제한적으로 그 행위를 할 수 있도록 규정하면서 같은 법 시행령 제22조에 세부기준을 [별표2]에서 규정하고 있는데,

[별표2]2호마목의 규정에 따르면 도로·상수도·하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 원칙적으로 건축물의 건축(건축물의 건축을 목적으로 하는 토지형질변경을 포함한다)을 허가하여서는 아니 되고, 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 경우 등 시장·군수·구청장이 인정하는 경우 그러하지 아니하다라고 규정되어 있으므로, 허가권자인 피청구인이 도로가 설치되지 아니한 지역에 청구인으로 하여금 도로를 개설하라는 등의 부담을 준 것도 아니고, 도로가 설치된 후 사용승인 신청할 수 있음을 조건으로 부여한 것은 재량권을 일탈하였다고 볼 수 없다.

9) OO시 OO구 OO동 OOO-O번지는 본 사건 도시계획도로에 포함이 되어있는 토지이나 보상이 이루어지지 않아 사유지로 남아있는 상태이며 아울러 사용승인 신청시 건설과에 개설여부에 대하여 질의를 하였고, 건설과로부터 현재 미개설상태임을 회신받았다. 따라서 현재 OO시 도로관리부서에서 동 도로를 소유관리하고 있는 것은 아니다.

또한,「건축법」제45조제1항제2호에 따라 도로(OOOO로 OOOO번길)로 지정되어 있다고 주장하나 「건축법」제45조제1항은 같은 법 제2조제1항나목에 따라 허가권자가 도로의 위치를 지정·공고하는 절차 등을 규정해 놓은 것이고, 본 사건 도로(소로 2-313)는 같은 법 제2조제1항가목에 규정된 국토계획법에 따라 결정고시된 도로이므로 허가권자가 새로이 지정·공고하는 도로는 아니다. OOOO로 OOOO번길 명칭은 「도로명주소법」에 따라 도로명주소를 부여하기 위하여 도로구간마다 부여한 이름일 뿐, 도시계획도로의 개설이 완료되었다는 의미는 아니다.

10) 청구인은 현황도로로 쓰이고 있으며, 예전에 협의보상 절차가 진행된 바 있으므로 개설이 되었다고 주장하나, 본 도시계획도로는 도로관리부서인 건설과에서도 개설한 적이 없는 미개설도로임을 확인하였다. 또한, 청구인이 주장하는 협의보상이 진행된 2010년 전과 후의 항공사진을 비교해보아도 전혀 달라진바 없고, 현재도 예전부터 다니던 구거 중심의 굽은 현황도로를 이용하고 있을 뿐, 도시계획도로면 상의 8m 직선도로로 개설된 도로라고 볼 수 없다.

11) 이상에서 살펴본 바와 같이 OOO-OOO 도시계획도로는 개설된 바 없고, 현황상으로 볼 때도 개설이 되었다고 볼 수 없다. 또한, 개발제한구역에서 기반시설(도로 등)이 미설치된 지역은 원칙적으로 건축을 금지하여야 하므로 청구인에게 기반시설 설치 후 사용승인 신청을 조건으로 부여한 것은 허가권자가 예외적으로 허용하기 위함이며,

청구인에게 기반시설 설치에 대한 부담을 준 것도 아니므로 재량권을 일탈·남용에 해당하지 않는다. 따라서 도로가 미개설된 상태에서 건축물 사용승인을 반려 처분한 것은 정당한 것이므로 청구인의 청구는 마땅히 기각하여 주기 바란다.

4. 이 사건 처분의 위법․부당여부

 

가. 관계법령 생략

 

나. 판 단

 

1) 인정사실

이 사건 건축물의 건축허가서, 토지이용계획확인원, 사용승인신청서, 이 사건 처분서 등에 따르면 다음과 같은 사실이 각각 인정된다.

 

가) 청구인은 국토계획법상 도시지역, 자연녹지지역이고, 개발제한구역법상 개발제한구역에 해당되는 OO시 OO구 OO동 OOO-O번지(대지, 271㎡), OOO-O(대지, OO㎡)의 토지소유자이다.

 

나) 청구인은 2015. 6. 5. 이 사건 토지가 도시계획예정도로인 OO O-OOO(폭 Om~OOm)와 연결되도록 OO동 OOO-O번지 토지(전, OO㎡)를 도로로 토지형질변경하는 내용을 포함하여 피청구인에게 건축허가 신청을 하였다.

 

․위치 및 면적 : OO도 OO시 OO구 OO동 OOO-O, OOO-O (OOO㎡) ․건축물명 : 제2종근린생활시설(일반음식점) ․건축면적 : OOO.OO㎡ ․연 면 적 : OOO.OO㎡(건축물 1동) ․행정안내 항목 중 : 도시계획예정도로의 도로개설공사 완료(준공) 후 건축물 사용승인 할 수 있으며, 도시계획예정도로를 비관리청사업으로 개설공사 시 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조에 의하여 무상귀속 대상이며, 건설과 OOOO사업팀의 협의 회신(행정안내)내용을 숙지하여 사업을 추진하시기 바람.

 

다) 피청구인은 2015. 7. 1. 청구인에게 건축허가를 하였는데, 건축허가내용과 허가 조건은 다음과 같다.

 

라) 청구인은 2016. 2. 6. 피청구인에게 건축물 사용승인 신청을 하였는데, 피청구인은 2016. 2. 12. 청구인에게 다음과 같은 사유로 건축물 사용승인신청을 반려하였다.

 

◦ 건축허가조건 미이행 : 도시계획도로의 도로개설공사 완료(준공) 후 건축물 사용승인할 수 있으며, 도시계획예정도로를 비관리청사업으로 개설공사 시 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의하여 무상귀속 대상임.

 

마) 청구인은 2016. 3. 피청구인에게 건축물 사용승인 신청 반려에 대한 이의신청서를 제출하였고, 피청구인은 2016. 3. 21. 청구인에게 ‘현재 미개설된 도시계획예정도로를 이용하여 건축허가된 사항으로 도로개설에 대한 허가조건을 이행하지 않은 상태에서는 사용승인 처리가 어려움’이라는 내용으로 이의신청에 대하여 회신하였다.

 

바) 이 사건 건축물은 OO O-OOO 도시계획예정도로와 접해 있는데, 도시계획예정도로는 OOO-O(OO)를 중심으로 하여 전, 답 등의 지목이 포함되어 있고, 미개설된 상태이나 현재 구거를 따라 비포장도로가 형성되어 있다.

 

2) 개발행위와 관련하여 국토계획법 제56조제1항에 따르면 ‘건축물의 건축, 토지의 형질변경 등 대통령령으로 정하는 행위(이하 ’개발행위‘라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 하고, 「건축법」제11조제5항제3호에서 같은 조 제1항에 따른 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 명시하고 있다.

 

한편, 「건축법」 제44조제1항은 ‘건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 등에는 그러하지 아니하다’라고 하고 있고, 같은 법 제2조제1항제11호 가목은 ‘도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 예정도로’라고 하고 있다.

 

 

「건축법」 제22조제1항, 제2항에 따라, 건축주가 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료한 후 그 건축물을 사용할 목적으로 사용승인을 신청하면, 허가권자는 사용승인을 신청한 건축물이 이 법에 따라 허가 또는 신고한 설계도서대로 시공되었는지의 여부 등에 대한 검사를 실시하고, 검사에 합격된 건축물에 대하여는 사용승인서를 내주어야 한다.

개발제한구역법 시행령 제22조[별표2]에 따르면 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 원칙적으로 건축물의 건축(건축물의 건축을 목적으로 하는 토지형질변경을 포함한다)을 허가하여서는 아니 되고 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 경우 등 시장·군수·구청장이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

3) 피청구인은 청구인에게 당초 건축허가 조건(도시계획예정도로 개설 전까지는 건축물 사용승인 등이 불가하며, 도시계획예정도로를 비관리청사업으로 개설공사 시 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조에 의하여 무상귀속 대상임)이 충족되지 않은 사유로 이 사건 처분을 하였다.

개발행위와 허가에 있어서 행정목적을 달성하기 위하여 부관을 붙일 경우, 그 부관의 내용이 이행가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하여 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하여야 한다(대법원 2004. 3. 25. 2003두 12837 판결 참조)

건물에 대한 사용승인의 처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고 사용승인서를 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용ㆍ수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과하므로(대법원 2001.09.18. 선고 99두11752 판결), 「건축법」 제22조제1항, 제2항에 따라, 건축주가 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료한 후 그 건축물을 사용할 목적으로 사용승인을 신청하면, 허가권자는 사용승인을 신청한 건축물이 이 법에 따라 허가 또는 신고한 설계도서대로 시공되었는지의 여부 등에 대한 검사를 실시하고, 검사에 합격된 건축물에 대하여는 사용승인서를 내주어야 한다.

살피건대, 이 사건 진입도로는 비포장 상태이고 일부가 다소 불량하다고 하더라도 「건축법」 제44조에 따라 보행과 차량통행이 가능한 점, 국토계획법에 따라 도시계획시설 결정고시된 도로로서 같은 법 제2조제1항제11호 가목의 도로에 해당하는 점, 피청구인이 청구인에게 건축허가 당시 붙인 위 조건은 건축관계법령에서 요구하고 있는 사유 이외의 조건으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은「건축법」제22조 사용승인에 대한 법리를 오인한 위법한 처분에 해당된다고 볼 수 있다.

또한, 이 사건 도시계획예정도로의 개설시기가 확정적이지 않은 상황에서 이 사건 도시계획예정도로 개설사업의 사업시행자가 아닌 청구인에게 해당 사업의 준공을 이 사건 건축물의 사용승인 조건으로 결부하고 이를 이유로 청구인의 건축물사용 승인을 지연시키고 있는 피청구인의 행위는 청구인에게 지나치게 부담을 주는 가혹한 처분이라고 판단된다.

 

5. 결 론

 

그렇다면, 이 사건 심판 청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.

 

중앙행정사는 풍부한 행정공무원 경력과 다양한 행정사 실무경험으로 각종 시설물관련 건축허가 또는 개발행위허가 반려, 거부, 불허 등 행정기관의 잘못된 처분으로 인한 국민권익 피해구제에 필요한 의견서, 이의신청, 행정심판 등 청구서류 작성 및 제출을 대행해드립니다.

 

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