건축허가 취소처분 등 취소청구 인용사례 검토

 

 

중앙행정사(전국대표 1811-1837)는 행정기관의 잘못된 건축허가 반려, 개발행위허가 거부 등으로 인한 피해구제를 위한 의견서 작성, 이의신청 및 행정심판 청구에 필요한 서류작성 및 제출을 대행해드립니다.

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풍부한 행정실무와 행정법 전문성을 바탕으로 치밀한 행정절차 대응과 상황에 적확한 법리와 증거활용을 통해 권익침해를 회복할 수 있도록 도와드립니다.

 

 

1. 사건개요

 

청구인은 2012. 7. 24. OO시 OO동 OOO-O번지 상에 업무시설(오피스텔) 및 근린생활시설의 용도로 지하 2층, 지상 13층, 연면적 14,326.03㎡(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 규모로 건축허가를 득한 자로서, 2013. 7. 16. 자금 사정 등의 이유로「건축법」에 의한 1년 이내 착공을 하지 못하여 피청구인에게 공사착공 연기 신청을 하였는바, 피청구인은 위 신청을 받아들여 2014. 7. 23.까지 공사착공 연기를 승인하여 주었다.

그러나 청구인은 결국 2014. 7. 23.까지 공사 착공을 하지 못하였고, 2015. 9. 17. 착공신고서를 접수하였으나, 피청구인은 이 사건 건축물에 대한 토지소유자의 의견 등을 수렴하여, 2016. 2. 1. 공시송달에 의한 청문실시 후 2016. 2. 17.「건축법」제11조제7항에 의하여 건축허가 취소 및 착공신고 불허가 처분을 하였다.

 

이에 대해 청구인은 사전통지 등 행정절차법 위반이유로 동 처분 취소를 청구하는 행정심판을 청구하였다.

 

주문

피청구인이 2016. 2. 17. 청구인에게 한 건축허가 취소 및 착공신고 불허가처분은 이를 취소한다.

 

 

2. 청구인 주장

 

1) 피청구인은「건축법」제11조제7항에 의거 건축허가를 취소한다고 하나,「건축법」제11조제7항제1호는「허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우」로, 제2호는「제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우」로 규정하고 있다.

제1호를 살펴보면, 청구인은 피청구인이 허여 한 건축허가 기한(2015. 9. 20.) 내인 2015. 9. 17.에 착공신고서를 접수하였으므로 제1호에 위배되지는 않는 것이다.

제2호는 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능한 경우를 규정한 것으로, 공사에 착수란 행정절차인 착공신고서 제출 이후 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행을 의미하므로(수원지법 2011. 2. 10. 선고 2010구합11390 판결), 본 사건의 경우 적용될 여지가 없다.

「행정절차법」제23조제1항을 보면, 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있다. 그런데 피청구인은 처분의 구체적 이유를 제시하지 않고「건축법」제11조제7항에 근거하여 건축허가를 취소하였으므로 이유부기를 결여 한 처분의 위법함을 면하지 못하고 있다.

허가의 취소처분에는 그 근거가 되는 법령이나 취소권 유보의 부관 등을 명시하여야 하고 나아가 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도의 사실의 적시를 요한다고 할 것이고,

이와 같은 취소처분의 근거와 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시 그 취지를 알고 있었다거나 그 후 알게 되었다고 하여도 이로써 치유될 수는 없다는 것이 대법원의 견해이다(대법원 1987. 5. 26. 선고 86누788 판결).

2) 사업의 성격상 시간이 지체될 경우 청구인의 피해가 막대할 수 있음을 예상할 수 있음에도 피청구인은 착공신고서의 보완과 검토 등으로 약 5개월을 보내다가,

2016. 1. 25. 처분의 제목, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 및 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등에 대한 통지도 없이 동년 2월 1일 오후 2시에 청문회가 예정됐음을 전화상으로 알려왔다.

「행정절차법」제21조제1항에 규정하고 있듯이, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 그 내용을 미리 알려주어 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하여야 할 것이다.

특히 건축허가의 취소와 같은 침해적 행정처분을 하는 경우, 그러한 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로 취소사유에 해당한다는 것이 대법원의 입장이기도 하다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결). 따라서 이러한 절차규정을 위배한 피청구인의 처분은 절차상의 하자가 있으므로 취소되어야 할 것이다.

3) 청구인은 피청구인의 건축허가를 신뢰하고, 매매계약의 잔금지급을 위해 투자유치를 확정하는 등 오피스텔신축사업의 진행을 위한 준비를 부단히 해왔다.

피청구인이 요구한 착공신고서의 보완사항도 청구인은 착공준비를 위한 요구로 생각하고 충실히 이행하였던 것이다. 그런데, 청문내용의 사전 통보도 없이 칭구인이 예상하지 못하던 내용의 청문절차를 거쳐 건축허가를 취소하는 것은「행정법」의 일반원칙인 신뢰보호원칙에 위배되는 것이다.

특히 건축허가와 같은 수익적 행정행위를 취소·철회함에 있어서는 상대방이나 제3자 기득권을 침해하고 법률생활의 안정을 해치게 되어 결국 행정상 법률관계에 있어서의 국민의 신뢰를 위반하는 결과가 될 수 있는바,

따라서 기본권 존중의 헌법구조 아래서 행정목적 실현과 같은 공익도 중요하지만 사인의 신뢰보호를 위하여 수익적 행정행위의 취소·철회는 그 자유가 제한되는 것이다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90누9620 판결). 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다.

 

3. 피청구인 주장

 

1) 청구인은 피청구인이 허용한 건축허가 기한 내 인 2015. 9. 17.에 착공신고서를 접수하였으므로「건축법」제11조제7항제1호에 위배되지 않으며,

제2호 ‘허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능 하다고 인정되는 경우’ 규정을 근거로 ‘공사에 착수란 행정절차인 착공신고서 제출 이후 당해 건축물의 건축을 위한 실직적인 공사의 실행을 의미하므로 본 사건의 경우 적용될 여지가 없다’고 주장하고 있으나,

피청구인이 이 사건 처분 시에 근거로 제시한「건축법」제11조제7항은 하위 사항인 제1호, 제2호를 포함하여 행정처분을 한 사항이다.

「건축법」제11조제7항제1호에 따라 건축허가(2012. 7. 24.)이후 법적으로 인정할 수 있는 착공연기 기한은 2014. 7. 23.까지라고 할 수 있고, 청구인의 요청에 따라 2014. 7. 23.까지 착공이 연기되어 있는 상황에서, 2015. 7. 13. 청문을 실시하기까지 착공이 이루어지지 않았기에 청구인의 주장은 설득력이 없다.

다만, 청문실시 이후 청구인의 요청에 따라 건축허가 취소가 보류되고 있는 상황에서 토지소유자로부터 건축허가 취소 요청 민원이 제기되어 이에 대한 검토 및 법률자문을 위해 상당한 시일이 소요되기는 하였으나, 이는 당초 2015. 7. 13. 청문을 배제할 수 없는 사안이다.

또한, 유효한 착공 신고의 전제조건은 유효한 건축허가라고 할 것이며, 이 사건의 경우 착공신고의 유효여부 보다는 토지소유자의 동의가 없는 건축허가가 유효하지 않다고 판단하여, 피청구인은 청구인에게 대지소유권 확보 관련 증빙자료를 요구하였으나, 결국 청구인이 토지를 사용할 수 있는 권한을 취득하였다는 건축허가 요건이 소명되지 않았고,

착공신고 후 5개월여가 지난 시점에서도 토지소유자들이 잔금 미지급 시 건축주를 대리해서 건축허가를 취소할 수 있다는 특약과 약정해지권의 효력 발생 의견, 건축허가 신청 취하원의 일건 서류 제출 등으로 명시적이고 지속적인 건축행위에 대한 반대의사를 표명하여 설령 공사가 착공되더라도 착공 이후에도 법적인 분쟁 등으로 공사의 진행이 불가능한 상황으로「건축법」제11조제7항제2호에 따라 건축허가 취소사유에 해당하여 건축허가 취소 처분을 하였다.

따라서 건축허가 취소는「건축법」제11조제7항이 적용될 여지가 없다는 청구인의 주장은 설득력이 없다.

2) 청구인은 피청구인이 처분의 구체적 이유를 제시하지 않고「건축법」제11조제7항에 근거하여 건축허가를 취소한다고 함으로써, 이유부기를 결여한 처분의 위법함을 면하지 못하고 있다고 주장하나,

건축허가 취소 및 착공신고 불허가 통보 시에 근거로 제시한「건축법」제11조 제7항은 하위 사항인 제1호, 제2호를 포함하는 규정으로,

청문실시에 따른 청문통지서에 처분의 원인이 되는 사실 및 법적근거가 명시되어 있음은 물론, 2016. 2. 1. 청문실시 당시 이와 같은 사유를 충분히 설명하였고, 착공 신고 시 피청구인이 청구인에게 대지사용 승낙여부를 두 차례에 걸쳐 보완요구 한 상황을 볼 때, 구체적인 이유를 제시하지 않고 건축허가 취소 처분을 하였다는 청구인의 주장은 사실과 다르다.

3) 피청구인은 청문회의 당사자에게 내용을 미리 알려주어 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하고, 위법사유의 시정가능성을 고려하여 사전 통지를 하여야 하며, 피청구인은 착공신고서의 보완과 검토 등으로 5개월을 보내다가 2016. 2. 1. 청문회가 예정됐음을 전화상으로 알려왔다고 주장하고 있으나,

청구인의 공사 착공 신고서가 접수(2015. 9. 17.)된 후 피청구인은 토지소유자의 토지소유권의 확보 여부 등의 불분명으로 청구인에게 토지소유권 확보 관련 자료를 보완토록 통지하였고 및 토지소유자의 의견을 조회 하였으며,

이후 청구인과 토지소유자의 의견 등이 서로 상충되고 의견 조율이 되지 않는 상황으로 신중한 검토의 필요성이 대두되어 고문 변호사의 자문 등 절차를 거치는 관계로 상당한 검토기간이 소요되었던 사항이다.

청구인이 주장하는 청문 실시의 통보 없이 전화상으로 청문일정을 알려 왔다는 주장에 대하여 피청구인은 청구인에게 건축허가 당시부터 현재까지 (OOOOO OO구 OO동 OOOO-O번지 OO빌딩O층(지번주소), OOOOO OO구 OO로 OOO, O층(OO동))주소지로 우편 발송을 하였으며, 청구인 주소지에서의 우편물 수령과 수취인 불명 등으로 반송되는 등 일률적인 우편배송이 되지 않아 추가적으로 청구인의 거주지 주소로도 우편물을 발송하였다.

그럼에도 불구하고 미 수신 되어「행정절차법」에 의거 공시송달 공고를 통하여 공시하는 등의 절차를 거쳐 사전통지를 하였다.

4) 청구인은 피청구인이 통보한 보완사항을 충실히 이행하였으며, 청문내용의 사전 통보도 없이 청구인이 예상하지 못하던 내용의 청문절차를 거쳤기 때문에 ‘신뢰보호 원칙’에 위배된다고 주장하나,

피청구인이 보완 요구한 대지소유권 확보 사항은 건축허가의 근원이나, 청구인은 ‘잔금 지급을 위하여 부단히 노력하고 있다’고만 회신하고 대지사용권한은 충족하지 않았다.

그리고 ‘사전 통지 하자’에서 언급한 것과 같이 피청구인은 사전 통보에 대한 행정절차를 취하였으며, 청문 통보 시 공문 상 제목에도 ‘건축허가 취소 관련 사전 청문 실시 통보’라고 명시함은 물론 공문의 내용 중에도 ‘건축허가와 관련하여 건축법 제11조제7항제2호에 따라 청문실시 하고자 한다’라고 명시하였다.

또한 붙임문서인 청문통보서에는 처분의 원인이 되는 사실 및 처분하고자 하는 내용, 법적근거가 명확하게 기재되어 있는 사항으로, 청구인의 ‘신뢰보호 원칙’에 위배 된다는 주장은 전혀 설득력이 없다.

 

3. 이 사건 처분의 위법․부당여부

1) 인정사실

이 사건 청구서 및 답변서, 부동산매매계약서, 이 사건 처분서 등 기타자료의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가) 청구인은 2012. 7. 24. OO시 OO동 OOO-O번지 상에 업무시설(오피스텔) 및 근린생활시설의 용도로 지하 O층, 지상 OO층, 연면적 OO,OOO.OO㎡의 규모로 건축허가를 득한 자로서, 2013. 7. 16. 자금 사정 등의 이유로「건축법」에 의한 1년 이내 착공을 하지 못하여 피청구인에게 공사착공 연기 신청을 하였는바, 피청구인은 위 신청을 받아들여 2014. 7. 23.까지 공사착공 연기를 승인하여 주었다.

나) 청구인은 결국 2014. 7. 23.까지 공사 착공을 하지 못하였고, 2015. 9. 17. 착공신고서를 접수하였으나, 피청구인은 이 사건 건축물에 대한 토지소유자의 의견 등을 수렴하여, 2016. 2. 1. 공시송달에 의한 청문실시 후 2016. 2. 17.「건축법」제11조제7항에 의하여 이 사건 처분을 하였다.

다) 피청구인은 2015. 12. 8. 청구인이 요청한 주소인 OO OO구 OOOOO길 O, OOOO O동 OOO호로 민원지연 처리 통보서를 발송하여 청구인에게 2015. 12. 10. 송달되었다.

라) 피청구인은 2015. 12. 30. 청구인에게 건축허가 취소요청 관련 사전 청문 연기 통보 등의 서류를 OO OO구 OOOOO길 O, O동 OOO호로 발송하였으나, 폐문부재 등의 이유로 인해 반송되었다.

마) 피청구인은 2016. 1. 13. 청문기일을 2016. 2. 1.(월) 14:00로 하여 공시송달에 의한 청문통지를 하였다.

바) 피청구인은 2016. 2. 18. 이 사건 처분서를 OO OO천구 OOOOO길 1, OOOO O동 301호로 발송하여 2016. 2. 22. 청구인에게 송달되었다.

 

2) 「행정절차법」제14조제4항에 의하면 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우나 송달이 불가능한 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 하고, 같은 법 제21조제2항에 의하면 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 등을 당사자등에게 통지하여야 한다고 규정하고 있다.

3) 청구인은「행정절차법」상의 절차규정을 위배한 피청구인의 처분은 절차상의 하자가 있으므로 취소되어야 한다고 주장한다.

살피건대,「행정절차법」제21조제2항에 의하면 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 등을 당사자등에게 통지하여야 한다고 규정하고 있는바,

이러한 내용이 폐문부재 등의 사유로 반송되어 청구인에게 송달되지 못함으로써, 결국 청구인은 2016. 2. 1. 개최된 청문이 건축허가 취소 등에 관한 청문임을 알지 못한 채 참여하게 되어 방어권 보장의 기회를 상실하게 되었고,

또한, 피청구인은 2016. 1. 13. 청문통지의 방법으로써 공시송달의 절차를 거쳐 2016. 2. 1. 청문을 실시하였는데, 같은 법 제14조제4항에 의하면 공시송달의 요건으로 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우나 송달이 불가능한 경우로 한정하고 있는바,

피청구인이 2015. 12. 10. 청구인에게 송달한 민원지연 처리 통보서나 2016. 2. 22. 청구인에게 송달한 이 사건 처분서를 기준으로 판단하여 보면, 공시송달을 하기 위한 위 두가지 요건 중 어느 하나에도 해당하지 않는다고 할 것이며,

공시송달은 서류를 공고한 날로부터 2주(14일)가 경과하면 당사자에게 송달된 것으로 간주하는 바,

따라서 피청구인이 서류를 공고한 날인 2016. 1. 13.로부터 14일이 지난 시점에 비로소 송달의 효력이 발생한다고 할 수 있으므로,

이 사건 청문 통지의 경우 청문이 시작되는 날(2016. 2. 1.) 부터 10일 전까지 하여야 하는 위 규정에 명백히 반한다고 볼 수 있어,

피청구인이 2016. 2. 17. 청구인에게 한 이 사건 처분은「행정절차법」상의 절차적 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.

 

중앙행정사(전국대표 1811-1837)는 행정기관의 잘못된 건축허가 반려, 개발행위허가 거부 등으로 인한 피해구제를 위한 의견서 작성, 이의신청 및 행정심판 청구에 필요한 서류작성 및 제출을 대행해드립니다. 풍부한 행정실무와 행정법 전문성을 바탕으로 치밀한 행정절차 대응과 상황에 적확한 법리와 증거활용을 통해 권익침해를 회복할 수 있도록 도와드립니다.

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